Propaganda 2.0 e Anonimato

A Resolução 23.191/09 do TSE autoriza também a propaganda eleitoral em blogs e redes sociais como orkut, facebook, twitter etc. Os blogs e as redes podem ser criadas tanto pelos candidatos quanto por seus simpatizantes.

O grande diferencial dessa modalidade de propaganda é a possibilidade de interação entre candidatos e eleitores, promovendo uma acumulação de ideias e críticas que ajudam no desenvolvimento da campanha. Diferentemente do que ocorre no site particular do candidato que tem o seu conteúdo controlado pelo administrador.
Por outro lado, a possibilidade de participação dos eleitores pode atrair aquele que, ao invés colaborar positivamente para o debate, faz comentários atentatórios a honra do candidato e de seus seguidores. E o que é pior: pode ocultar sua verdadeira identidade.
Atendendo às diretrizes constitucionais, o anonimato foi uma das preocupações do TSE, principalmente para garantir o direito de resposta em caso de ofensa pela rede. Ficou determinado pelo art. 22 da referida Resolução que é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral no âmbito da internet.
O responsável pela divulgação da ofensa anônima - entendidos aqui os administradores de blog, os provedores, o anônimo se identificado e o beneficiário se comprovado seu prévio conhecimento - pode receber uma multa de até 30.000 reais.
Já existem ferramentas capazes de identificar autor da ofensa anônima, não obstante, a dica para os blogueiros é que ativem o controle dos comentários para evitar os dissabores da publicação de um comentário agressivo coberto pelo anonimato.

Propaganda no site do candidato!

Está autorizada a propaganda eleitoral no site (sítio) do candidato desde que observadas as seguintes condições:

i) que o endereço eletrônico desse site seja comunicado à Justiça Federal;

ii) Que esse site seja hospedado, direita ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País;

mensagens eletrônicas em datas especiais

É comum o envio de mensagens eletrônicas de felicitações e em comemoração de datas especiais. O dia das mães que se aproxima é um bom exemplo para o estudo dessa questão. Os candidatos estão autorizados a disparar mensagens nessa data? O entendimento do TSE é pacífico no sentido de que simples mensagens de felicitações não possuem qualquer carga de ilicitude, desde que não passem informações sobre sua atuação política, pretensões políticas futuras, propagação de ideologias políticas etc.
Importante salientar que a legislação veda a utilização, cessão, doação ou venda de cadastros eletrônicos (lista de emails, numeros de celulares, twitter etc.) armazenados pelas pessoas jurídicas enumeradas no art. 24 da Lei 9504/97, sob pena de multa de até trinta mil reais.

O que é Propaganda Eleitoral?

Para ser considerada propaganda eleitoral, a conduta do candidato deve ser a de apresentar elementos de conotação eleitoral específica para as eleições. Mera divulgação ações sociais impessoais, lançamento de livros ou programas na televisão, por exemplo, são consideradas promoções pessoais. A propaganda típica deve levar ao conhecimento público a cadidatura ao cargo pleiteado, expondo informações, mesmo que dissumuladas, de que o candidato é o melhor para a ocupação do cargo que pleiteia. Um exemplo é a divulgação de projetos que pretende desenvolver.
A propaganda eleitoral antes é 06 de julho de 2010 é considerada antecipada. Situação que sujeita o político ao pagamento de multa ou até a cassação do registro de candidatura do candidato beneficiado.

O que está permitido? (com ressalvas!)

- Proganda Eleitoral no site do candidato, partido ou coligação, blogs e redes sociais;
- Propaganda através de mensagens eletrônicas;
- Recebimento de doações on line;
- Reprodução virtual de Jornal Impresso;
- Realização de Debates no âmbito da Internet;
- Criação de espaços virtuais por simpatizantes;

IMPORTANTE: A lei 12.034/09 dertermina que o início da propaganda Eleitoral na Internet só legítima se realizada APÓS 05 de julho de 2010. Uma leitura desatenta dessa informação pode conduzir ao cometimento de erro. Perceba que é "após" e não "a partir" de 05 de julho como temos visto em outros trabalhos sobre o tema. Após 05 de julho significa a partir do dia 06.

Importância da Internet nas Eleições 2010

A rede mundial de computadores, além dos inúmeros outros benefícios que proporcionou, tornou-se, recentemente, uma importante ferramenta na comunicação entre candidatos a cargos políticos e seus eleitores. Após o sucesso da campanha do atual Presidente dos Estados Unidos da América, Barack Obama, que, através da implementação da internet como principal ferramenta de marketing político conquistou milhões de eleitores e arrecadou o montante de aproximadamente $500.000.000,00 (quinhentos milhões de dólares) em doações, as redes sociais da internet como facebook, blogs, twitter etc., passaram a ser a mídia escolhida pelos candidatos para divulgar seus projetos de mandato, conquistar novos adeptos para o seu movimento político e permitir que esses cidadãos acompanhem cada passo da campanha eleitoral, além da abrir a possibilidade de recebimento de doações on line.

A expansão dessa prática gerou preocupação com os abusos que poderiam ser praticados, motivo pelo qual o Tribunal Superior Eleitoral-TSE estabeleceu limites para esse instrumento.

Destarte, o objeto da discussão que se inicia, cingir-se-á à análise da última Reforma Eleitoral promovida pela Lei n.º 12.034/09, especialmente da sua Regulamentação pela Resolução n.º 23.191 de 16 de dezembro de 2009, sobre as condutas vedadas nas Eleições máximas de 2010 no âmbito da internet.

A missão deste debate, portanto, é proporcionar maior segurança aos políticos, aos operadores do direito e fundamentalmente aos cidadãos participantes e vigilantes dessa recente e revolucionária modalidade de propaganda eleitoral para que possam exercer sua cidadania digital sem que extrapolem as barreiras da legalidade ou maculem direitos resguardados constitucionalmente.

Resultado da Enquete

Restando um dia para finalizar as votações da enquete já temos um tema vitorioso: ELEIÇÕES 2010 E INTERNET. No entanto, aguardarei o encerramento oficial da enquete (20/04) para iniciar o debate. Será analisada a legislação brasileira que regulamenta o uso da internet como ferramenta de maketing político, como instrumento de arrecadação de recursos para a campanha dos candidatos, como espaço para debates eleitorais, dentre outras situações juridicamente relevantes realizáveis no âmbito da rede mundial de computadores.

A Justiça é cega, mas acessa a internet

Carolina Brígido

BRASÍLIA - Os gabinetes dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) guardam, amontoados em prateleiras e armários, pelo menos 112 toneladas de papel. Se todas essas folhas fossem empilhadas em uma só torre, ela mediria 2,4 quilômetros. Segundo o tribunal, são 97.238 processos, cada um deles com pelo menos 250 folhas. Há seis meses, porém, uma pequena revolução tecnológica tem acendido a esperança quanto à diminuição dessas montanhas de celulose. Em outubro de 2009, uma resolução do tribunal estabeleceu o recebimento de processos por meio eletrônico. Desde então, chegaram ao STF 2.138 ações nesse formato. Hoje, tramitam na Corte 1.183 processos digitais.

" Agora só assino minhas decisões por meio digital. Além de economizar papel e tempo, é mais prático, é possível assinar tudo de uma vez "

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O número é pequeno comparado à quantidade de processos em papel - corresponde a só 1,2% do total. Mas já é responsável pela economia de cerca de 300 mil folhas de papel - ou uma torre de 30 metros de altura e uma tonelada. Merece destaque a atuação do ministro José Antonio Toffoli. Ele assumiu o cargo em 23 de outubro e, desde então, conseguiu digitalizar 151 processos sob sua relatoria. O gabinete que ele herdou era dos mais congestionados e, hoje, tem 11.789 processos em papel. Toffoli acredita que, além de organizar o ambiente, a digitalização acelera a tramitação das ações:

- Meu gabinete é um projeto piloto para novidades. Agora só assino minhas decisões por meio digital. Além de economizar papel e tempo, é mais prático, é possível assinar tudo de uma vez. Se fosse manual, eu teria de rubricar uma por uma as 30 folhas de um despacho.

Fonte: O GLOBO

SOBRE A TIPICIDADE DA ‘‘COLA ELETRÔNICA’’

Revista Jurídica Consulex nº 315
Propostas e Projetos

SOBRE A TIPICIDADE DA ‘‘COLA ELETRÔNICA’’

Por Auriney Uchôa de Brito

As respostas jurídicas para fatos envolvendo a utilização das novas tecnologias da informação estão sempre carregadas de elementos fomentadores de discussões doutrinárias. A última delas referiu-se à antiga prática da cábula, popularmente conhecida como cola, que, quando incrementada com o uso da tecnologia, desnorteou os aplicadores do direito, gerando uma celeuma que durou anos para ser decidida.

A cola nada mais era do que uma engenharia utilizada pelos alunos para resolver questões de prova com o auxílio de pequenas anotações não autorizadas pelos professores. De acordo com a criatividade e habilidade, variavam entre a conhecida sanfoninha de papel, com lembretes redi­gidos da menor maneira possível, até aquela usual esticada de pescoço para enxergar a resposta do colega ao lado.

Conduta comum nos bancos escolares, passou a ser vista com maior reprovabilidade quando utilizada em processos seletivos mais sérios, como vestibulares e concursos públicos. O dito popular “quem não cola não sai da escola” ganhou um tom fraudulento e criminoso para quem buscava justificar a burla realizada para ingressar na faculdade ou conquistar uma vaga nos quadros do funcionalismo público.

De uma ingênua prática escolar, a cola – agora com uma roupagem hi-tech denominada cola eletrônica – passou a ser o modus operandi de poderosos esquemas montados para fraudar vestibulares e concursos públicos, com a utilização das mais modernas ferramentas tecnológicas disponíveis no mercado, como celulares, pagers, dentre outras.

Fraudes como aquelas ocorridas na Universidade Federal do Amazonas e na Universidade Federal do Acre (cf. informações da Polícia Federal, os criminosos montaram uma central de transmissão de dados com a utilização de ondas de rádio de baixa frequência e pagers adaptados em relógios de pulso) constituem-se os maiores exemplos dessa realidade.

À época, a Polícia Federal apresentou indicativos de que esse grupo vinha fraudando vestibulares e con­cursos públicos desde 1988, inclusive em universidades de Brasília, Mato Grosso, Rio de Janeiro e São Paulo. O valor cobrado pela participação variava de acordo com o grau de dificuldade e o reconhecimento da instituição de ensino ou o salário do cargo pretendido e, presume-se, tenha chegado a 70 mil reais.

O que ocorreu, portanto, foi um comércio de vagas que beneficiou os compradores em detrimento de inúmeras outras pessoas e da credibilidade de instituições federais e particulares de ensino, que gastaram centenas de milhares de reais para promover os processos seletivos.

Sem levar em consideração os outros crimes imputados aos responsáveis, tais como extorsão, sonegação, lavagem de capitais etc., o objetivo deste artigo é analisar os elementos constitutivos da cola eletrônica, para verificar em que tipo penal ela se enquadra, ou se realmente não existe previsão legal para punir essa conduta.

Antes de manifestarmos nosso posicionamento, imperioso que se faça uma retrospectiva da jurisprudência criada na oportunidade do julgamento de casos como os citados e de que forma ficou decidida a questão.

Recebido o inquérito policial, o Ministério Público Federal subsumiu a conduta dos fraudadores nos tipos penais descritos nos arts. 171, § 3° e 299, do Código Penal, julgando tratar-se de estelionato qualificado e, posteriormente, falsidade ideológica.

O Juiz Federal da Seção Judiciária do Estado Acre, por sua vez, entendeu que o estelionato restou configurado pelas provas e confissões sobre as vantagens indevidas obtidas em prejuízo das universidades que foram induzidas em erro ao aprovar alunos que não estavam intelectualmente habilitados para nelas ingressar legitimamente.1

Em que pese ter sido acolhida tal tipificação pelo Juiz sentenciante, o fato é que durante as investigações e o trâmite da ação penal, mais de vinte habeas corpus foram instaurados pela defesa dos acusados, todos alegando atipicidade da conduta de fraudar processos seletivos mediante cola eletrônica, pelo que não haverá como analisarmos a evolução de todas as decisões, restringindo-nos ao acompanhamento da ideia central.

Inicialmente, o TRF-1ª Região, ainda quando se questionava a prisão provisória decretada em desfavor dos pacientes, posicionou-se no sentido da sua manutenção, alegando estarem presentes todos os pressupostos exigidos no art. 312 do CPP, ou seja, no mínimo restou verificada a existência de “crime doloso” punido com reclusão.2 Quando dessa decisão, a Corte encontrava-se dividida entre a tipicidade e a atipicidade da cola eletrônica.3

O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar irresignações contra as decisões apontadas, já vinha se manifestando reiteradamente pela atipicidade das fraudes realizadas com cola eletrônica, sob o argumento de que estas não configuravam estelionato nem falsidade ideológica, pela ausência dos elementos constitutivos dos tipos.4

A questão parecia ter alcançado mares mais calmos, porém, ao julgar o HC nº 41.590, ainda referente à operação realizada no Acre, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o voto proferido pelo Relator, Ministro Paulo Galotti, decidiu que seria inviável o trancamento da ação penal sob a alegação de que a cola eletrônica é conduta atípica e, ainda, “que o argumento de que não teria existido vítima certa ou prejuízo determinado não pode subsistir, tendo em conta que ao menos a Universidade Federal do Acre teve um prejuízo, como se vê da sentença condenatória, de aproximadamente R$ 450.000,00 (...).”5

Assim como ocorreu no TRF-1ª Região, o Superior Tribunal de Justiça partiu-se ao meio com os votos divergentes. De um lado, os que acreditavam ser a cola eletrônica uma conduta reprovável do ponto de vista social, mas penalmente atípica. De outro, sustentou-se uma corrente que subsumiu o fato ao tipo do estelionato qualificado por ter sido cometido contra entidade de direito público.

Seguindo nossa organização hierárquica, aguardou-se a provocação do Supremo Tribunal Federal no caso em comento. Ocorre que a celeuma foi suscitada antes, no Inquérito nº 1.145-PB, em razão de um dos indiciados ser deputado federal. Mas, durante o julgamento do feito, sobrestado devido a sucessivos pedidos de vista, ingressou na Corte o HC nº 88.967-AC, fruto de irresignação contra a decisão do STJ que julgou típica a conduta apurada.

Dois processos, portanto, instaram o Supremo Tribunal Federal a dar solução para um problema que vinha incomodando a Justiça brasileira. Mas o desfecho não foi tão simples e muito menos unânime. A Corte também restou dividida, tendo o Ministro Maurício Corrêa, relator do primeiro processo, rejeitado a denúncia por entender atípica a conduta. Como o objeto dos dois processos era o mesmo, o segundo foi sobrestado até o julgamento final do primeiro, do qual foram concedidas vistas sucessivas aos Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso. Em votação apertada (5x4), a decisão do Plenário foi pela rejeição da denúncia, em razão da atipicidade formal da famigerada cola eletrônica.

A partir daí, o entendimento do Plenário passou a ser aplicado, mas com ressalva de posicionamento pessoal contrário, como ocorreu no próprio Supremo, na oportunidade do julgamento do HC nº 88.967-AC, DJ 13.04.07.

Sem discutir o alcance dos efeitos dessa decisão, doravante serão analisadas as elementares dos crimes de estelionato e falsidade ideológica, para verificar a possibilidade ou não de se enquadrar as condutas estudadas.

Prescreve o Código Penal: “Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena – Reclusão de um a cinco anos e multa. (...) § 3° A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”.

É importantíssimo ressaltar que tal prática divide-se em duas partes: uma referente aos executores do esquema; outra alusiva aos interessados que compram as vagas. As condutas não são juridicamente equivalentes, o que impõe uma análise apartada, sob pena de se incidir em erros.

Quanto à conduta dos executores do esquema, com a devida vênia, recapitulando a ação da quadrilha, percebe-se que é perfeitamente possível sua subsunção ao tipo penal do art. 171 do CP. Em um dos casos, os responsáveis obtiveram ilicitamente uma vantagem econômica de aproximadamente R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) – obtenção de vantagem.

A mis-en-scène foi devidamente premeditada para burlar o teste de conhecimento realizado por uma instituição federal de ensino, a fim de que ela aprovasse candidatos que não estavam intelectualmente habilitados – realização da fraude.

A Universidade Federal do Acre (vítima dos fraudadores) sofreu um dano patrimonial efetivo de aproximadamente R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), de acordo com a Polícia Federal – vítima determinada e dano patrimonial.

Mesmo que as vítimas fossem indeterminadas, o fato não seria atípico, podendo-se enquadrá-lo no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51, que define exploração da credulidade pública como sendo a conduta de quem busca “obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos”. Logo, não é a indeterminação da vítima que vai determinar a atipicidade da cola eletrônica.

Por outro lado, os interessados que pagaram para ingressar na universidade não poderiam responder por estelionato. Apesar de terem contribuído para a execução da fraude, não tiveram participação nos lucros: a vantagem foi pessoal. Não se pode, assim, analisar a elementar do tipo pelo que se deixará de gastar por se estar em universidade pública.

Mas poderiam os interessados responder por falsidade ideológica? Nos termos do Código Penal, responderá pelo crime do art. 299 quem “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele deva constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.

A análise do referido dispositivo demonstra que este leva em conta a mendacidade da informação e, portanto, não comporta a cola eletrônica, já que, neste caso, o agente não pratica nenhuma das condutas previstas, e sim a inserção, na prova, da resposta correta. Do ponto de vista jurídico, não é relevante que se dê resposta diversa da exigida, sendo a única consequência a atribuição de nota zero à questão.

Ademais, se para configurar falsidade ideológica, a incapacidade intelectual do agente não faz diferença, nem os executores, nem os beneficiados pelas respostas às questões da prova poderiam ser enquadrados no tipo do art. 299 do CP, o que demonstra haver uma dificuldade na subsunção de todas as condutas que formam essa complexa e repugnante prática.

A complexidade do tema é objeto de diversos projetos de lei em trâmite na Câmara Federal desde 1999, os quais se encontram apensados ao PL nº 1.086/99, destacando-se, no que interessa, os PLs nºs 59/07 e 1.441/07, que visam incluir a cola eletrônica como crime contra o patrimônio.

É bem verdade que fraudes em vestibulares e con­cursos públicos vêm atormentado a vida dos candidatos que pleiteiam uma vaga, e também causando prejuízos incomensuráveis para o erário.Cabe, porém, a seguinte indagação: Criminalizar essa conduta vai impedir que se repita?

Decerto, a mera previsão legislativa de um tipo penal não tem o condão de impedir a reiteração da conduta que lhe deu ensejo, mas certamente trará mais resultados favoráveis à sociedade do que a declaração, em última instância, de que um fato desprezível como este não constitui crime.

Há, portanto, que se encontrar uma forma de punir esses marginais que buscam lucro em detrimento do esforço de milhares de brasileiros que lutam para conquistar uma vaga na universidade ou no serviço público. Pior será curvar-se à decisão do Pretório Excelso e assistir ao sucesso das quadrilhas hi-tech, que ficam cada vez mais à vontade para agir diante das falhas legislativas.

Estima-se que com este debate a questão seja novamente posta em pauta, dada a necessidade urgente de se encontrar meios capazes de punir os responsáveis por fraudes como aquelas aqui expostas. 

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NOTAS

1 Sentença prolatada na Ação Penal nº 2004.30.00.001204-0.

2 HC nº 2004.01.00.029509-0-AC. TRF-1ª Região, Turma Especial de Férias, Relª. Desª. Isabel Galotti, j. 29.07.94.

3 HC nº 2004.01.00.011990. TRF-1ª Região, T3, Rel. Des. Olindo Menezes, j. 29.06.04.

4 RHC nº 7.376-SC. STJ, T6, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 01.07.98.

5 HC nº 41.590-AC. STJ, T6, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 04.05.06.

CRIMES DO COLARINHO BRANCO:

Revista Jurídica Consulex nº 312
Contexto

15/1/2010

CRIMES DO COLARINHO BRANCO: 70 anos de luta contra a desigualdade no Sistema Penal

Por Auriney Uchôa de Brito

Os “crimes do colarinho branco” não podem ser enumerados num rol ou mesmo numa lei específica, por se constituírem uma teo­ria da Criminologia. A white collar crime, como veremos, leva em conta a função que o criminoso desempenha na sociedade.

A origem da criminalidade remete à própria origem do homem. A Criminologia, durante séculos, buscou respostas para tornar efetivas as tentativas de controle social. Diversas foram as escolas, teorias e teóricos que trabalharam em nome desta problemática, o que confere uma importância especial a quem busca soluções para muitas questões da contemporaneidade criminal.

Não teremos espaço para análises verticais das teorias da Criminologia, pelo que nos dedicaremos a alguns conceitos relevantes e soluções encontradas na Itália e nos Estados Unidos, apenas para demonstrar quão genial e revolucionário foi o surgimento da “teoria dos crimes do colarinho branco”.

Inicialmente, é importante ressaltar que a Criminologia classifica as teorias quanto aos fatores que ensejam a criminalidade, a saber: (i) monofactorial – aponta uma única causa idônea para a ocorrência de crimes; (ii) multifactorial – explica a criminalidade a partir de diversos fatores ou causas múltiplas. Outra classificação relaciona-se com o objeto das investigações, que pode ser de natureza endógena (consideram-se as características físicas do indivíduo na análise do ato criminoso) ou hexógena (o indivíduo criminoso é influenciado pelo meio em que vive).

Na Itália, em 1876, o maior expoente da Escola Positivista, o Médico CESARE LOMBROSO, lançou a obra L’Uomo Delinquente. Para ele, um criminólogo endógeno monofactorial, a prática de crimes era determinada pelos chamados “estigmas atávicos” de certos indivíduos. Ou seja, algumas pessoas eram “delinquentes natos” e poderiam ser identificadas, por exemplo, pelas medidas cranianas ou traços fisionômicos. Aquele que tinha a testa proeminente e a cabeça fora dos padrões normais tenderia ao cometimento de crimes.1

Reviravoltas nos estudos até então realizados levaram à conclusão de que várias causas, isoladas ou cumulativamente, explicariam a criminalidade. Um denominador comum era quanto ao grau de miserabilidade dos indivíduos.

De acordo com os defensores da teoria exógena, fatores socioeconômicos, como miséria, pobreza e refratariedade ao trabalho, eram determinantes da criminalidade. E por muito tempo – inclusive com forte reflexo nos dias atuais – só se explicaram os crimes praticados por doentes, pobres, subculturados e malsucedidos. Até que, em 27 de dezembro 1939, o sociólogo americano EDWIN SUTHERLAND suscitou a teoria do white collar crime, na American Sociological Association. Os estudos realizados por ele, que teve sua obra completa (White Collar Crime – The Uncut Version) publicada somente em 1983, influenciaram uma série de pensamentos criminológicos.2

Ao contrário dos teóricos anteriores, SUTHERLAND não visava apenas uma compreensão etiológica da criminalidade, e sim descortinar a desigualdade verificada na distribuição da justiça penal, provando a todos que pessoas ricas e bem-sucedidas também cometiam crimes, mas eram liberadas pelo “filtro” existente no sistema de persecução penal.

O sociólogo, após analisar 70 das maiores empresas norte-americanas e chegar à conclusão de que o fator econômico jamais poderia servir como única causa idônea para explicar a criminalidade, arruinou uma ideia construída com base em séculos de pesquisas. Ora, se os poderosos delinquiam, a situação financeira da pessoa não era o que a levava a delinquir. Mesmo que essa ideia só tenha sido divulgada no século XX, afirma-se que poderosos de todos os tempos cometeram crimes. Curiosamente, o primeiro processo penal de que se tem notícia refere-se a um “crime do colarinho branco”. Autos em folhas de papiro, encontrados por arqueólogos, relatam que, no Egito do Rei Ramsés, sacerdotes confessaram ter profanado a sepultura do Rei Sebekemsaf.

SUTHERLAND define “crime do colarinho branco” como toda conduta criminosa cometida no âmbito da sua profissão por uma pessoa de respeitabilidade e elevado estatuto social. Mas, se a situação econômica não é causa da criminalidade, qual seria então?

Para o sociólogo americano, a delinquência poderia ser explicada pela “teoria da associação diferencial” ou “de aprendizagem”, isto é, aquela em que o criminoso seria um indivíduo com acesso a um grande número de definições favoráveis ao cometimento de crime, e a motivação, o conhecimento do modus operandi. Tal afirmação, no entanto, logo foi posta em xeque, sob o argumento de que explicava a iniciação da pessoa no crime, mas não a existência prévia do delito. Ora, se a pessoa teve definições favoráveis à prática de determinada conduta, é porque alguém já a cometera antes.

O teórico então se socorreu da “teoria da desorganização social” ou da “organização social diferenciada” que, apesar de pouco divulgada, sustentou o pensamento de que o industrialismo teria criado uma organização social mais complexa e diferenciada, o que prejudicou o controle dos comportamentos individuais.

No Brasil, o reconhecimento de que se vive num país corrupto, sem soluções à vista, gera a neutralização de culpa aos que optam por ignorar o sistema de arrecadação de tributos, sob a forte alegação de que certamente a verba terá um destino diverso daquele esperado pelo povo. A partir daí, como diria SUTHERLAND, quem tiver mais definições favoráveis à repetição deste fato, tenderá ao seu cometimento.

Outro questionamento refere-se à existência de pessoas que vivem em comunidades desorganizadas, com definições favoráveis à prática de crimes, mas optam por não praticá-los. LOMBROSO diria que é porque elas não têm um “cabeção”. Já para o sociólogo americano, além do excesso de definições favoráveis, o crime pressupõe concomitantemente a inexistência de definições desfavoráveis combinada com uma boa oportunidade para cometê-lo.

A Professora de Coimbra, CLÁUDIA MARIA CRUZ DOS SANTOS, defende que esta aporia poderia ser solucionada com o resgate de alguns conceitos do interacionismo simbólico, demonstrando que cada um de nós constrói seu ego comportamental a partir da interação com os outros. Ou seja, é possível que indivíduos diferentes cheguem a interpretações distintas de situações idênticas, mesmo diante de um comportamento precedente.3

Uma outra crítica, igualmente forte, refere-se à subjetividade do conceito proposto pelo sociólogo americano, que não teria levado em consideração o fato criminoso, mas apenas o sujeito do crime, gerando propostas que pugnavam pela inversão do objeto da investigação, de modo a ensejar que condutas materialmente idênticas fossem desprezadas pelo simples fato de não terem sido praticadas pela elite. Ora, se os crimes eram do “colarinho branco” e não os “criminosos”, a análise deveria ter como objeto as especificidades do próprio fato criminoso e não somente as do autor das infrações. Atribuindo-se essa objetividade material ao conceito de white collar crime, logicamente que este sofreu considerável expansão. Daí, a ideia dos blue collar crimes.

Se os primeiros referiam-se ao estilo da vestimenta do criminoso (paletó, gravata e camisa com o colarinho branco), os segundos buscaram inspiração nos “macacões” azuis utilizados pelos operários, para estender a persecução penal também aos empregados que cometiam crimes abusando da confiança de seus empregadores.

Não há como discordar que essa ampliação do conceito colabora para o fortalecimento dos mecanismos de combate a essa espécie de crimes, mas tal expansão não se coaduna com os interesses do idealizador da teoria. A preocupação maior era com o tratamento desigual dispensado pelo Estado ao se deparar com condutas idênticas, punindo aquelas praticadas por criminosos comuns, enquanto as cometidas por poderosos eram excluídas de sua apreciação.

A pesquisa, portanto, teve por objetivo mostrar que o sistema penal é desigual. Para isso, foi preciso provar que nem só os pobres e muito menos aqueles com patologias endógenas cometiam crimes, e que estas não eram causas suficientes para explicar a criminalidade. Não se discute, assim, se um pobre pode praticar crime inerente ao rico, mas como o Estado reage ante a autoria da infração penal.

Demonstrada a desigualdade, o sociólogo americano iniciou uma busca pela interrupção da impunidade dos poderosos. E hoje, 70 anos depois dessa louvável iniciativa, percebe-se que nosso sistema continua tal qual no início do século passado.

SUTHERLAND, em certos pontos, sufocado pelo desequilíbrio e indignado com o massacre sofrido pelos desprestigiados, acaba por pedir punição a todo custo, chegando a sugerir que a desigualdade deveria ser inversa, mais pena para os ricos, menos para os pobres, pois, de acordo com seu entendimento, o grande mal da sociedade é o comportamento desajustado dos poderosos.

No último ponto até lhe damos razão, mas se o direito penal é estigmatizante e dessocializador para os pobres, também o é para os poderosos. E, considerando-se que o direito penal é a mais forte arma de controle social, logo não se pode prezar pelo seu endurecimento, mas, simplesmente, pela sua aplicação proporcional ao fato, e o principal, independentemente do status social do criminoso.

Além da corrupção, algumas peculiaridades dos “crimes do colarinho branco”, como difusidade de vítimas, habitualidade e especialização das condutas, são apontadas como causas atuais da impunidade, o que leva a afirmar-se que o Estado não está preparado para coibir essas práticas.

Coincidentemente, a “teoria do crime do colarinho branco” surgiu logo em seguida à crise econômica de 1929, persistindo até hoje a desigualdade punitiva. Se, àquela época, a culpa pela crise foi atribuída aos “quebrados”, que não podiam consumir, agora o que se vê são os empolgados beneficiários do subprime assistirem, impunes, ao espetáculo.

De nada adianta um Estado Democrático de Direito que busca reduzir o preconceito e a desigualdade social, se a prisão ainda é tão somente para “afrodescendentes, meretrizes e desafortunados”, sem que se proporcione aos poderosos ao menos alguns meses de estadia no “aprazível” sistema carcerário, quando merecerem.

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NOTAS

1 LOMBROSO, Cesare. O Homem Delinquente. Trad. Sebastião José Roque. São Paulo: Ícone, 2007.

2 SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime do Colarinho Branco – Da Origem do Conceito e sua Relevância Criminológica à Questão da Desigualdade na Administração da Justiça Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

3 Op. cit., p. 97.

O BEM JURÍDICO-PENAL DOS DELITOS INFORMÁTICOS

O BEM JURÍDICO-PENAL DOS DELITOS INFORMÁTICOS

Por Auriney Uchôa de Brito

Como citar: BRITO, Auriney Uchôa de. Bem jurídico-penal dos delitos informáticos. Boletim IBCCrim, n.° 199, jun. 2009.

Antes da discussão dos bens jurídicos tutelados ou merecedores de tutela pelo direito penal informático, é necessário termos em mente alguns conceitos básicos, como os de bem jurídico, de delitos, de lesividade, e outros, pois serão eles, associados aos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, que darão legitimidade à intervenção penal nesta nova era de pretensões jurídicas até então desconhecidas pelo Direito brasileiro.
Os bens são valores essenciais à manutenção da convivência harmônica e pacífca dos homens em sociedade. Estão atrelados ao critério de utilidade. Têm a sua relevância identifcada pelo Estado que opta pela tutela jurídica desses bens, transformando-os em bens jurídicos.
Há evidente diferença – fundamento do princípio da fragmentariedade – entre tutelar um bem da vida e incluí-lo no seleto rol dos bens jurídico-penais. Para ser legítima a tutela penal, é necessário que o bem seja “digno” dessa proteção, e que sua lesão ou ameaça efetivamente mereça uma sanção penal. A imprescindibilidade da tutela penal deve ser observada tendo em vista a proporcionalidade entre a relevância do bem jurídico protegido e as consequências sociais marginalizantes e estigmatizadoras, inexistentes nos outros ramos do Direito.
A partir destas premissas pode-se afrmar que a missão do Direito Penal no Estado Democrático e Social de Direito é a proteção dos bens jurídicos mais importantes contra condutas inconciliáveis com as condições de uma convivência pacífca, livre e materialmente segura dos cidadãos.
Quanto aos delitos, temos três possíveis conceitos, a saber, o formal que é a simples existência da lei que defne determinada conduta
como crime; o material que se resume à lesão ou ameaça à um bem penalmente relevante, e o analítico que faz a estratifcação do delito em fato típico, ilícito e culpável.
Hoje, o conceito adotado por nosso Código Penal é o analítico, mas os conceitos formal e material não foram abandonados, ao contrário, vigoram em nosso ordenamento jurídico atual como princípios constitucionais-penais, o da reserva legal e o princípio da lesividade, respectivamente, ao passo que, hoje, todo e qualquer processo de criminalização à eles deve respeito e obediência.
Esses valores são mutáveis e variáveis de acordo com o momento e com o grupo social que se estuda. Aqui, em determinado momento, foi necessário que o Estado punisse o adultério, hoje já não se verifca tal necessidade, e, assim como os bens jurídicos deixam de ter relevância penal, novas relações se apresentam como merecedoras de tutela.
É o que vem acontecendo os contatos sociais via internet, e vários outros que tiveram suas ameaças potencializadas na parcela da sociedade que avançou tecnologicamente, parcela esta que chamamos de “Sociedade da Informação”, por outros denominada “pós- moderna”, ou “Sociedade de Risco”.(1)
Alguns fatores como a intensifcação dos relacionamentos via internet, a produção em série de computadores, a popularização do comércio eletrônico (e-commerce) e o aumento das transações bancárias, estão diretamente ligados ao aumento de ocorrências de crimes conhecidos, mas que foram praticados pela internet, ao surgimento de novos valores e logicamente à novas condutas ilícitas.
Inicialmente, houve apenas um incremento aos riscos já conhecidos, em razão das inovações tecnológicas nas mãos dos criminosos. Crimes como o estelionato, o furto, a extorsão, passam a ser cometidos à distância, via internet, e o bem jurídico, nesses casos, vai variar de acordo com o resultado produzido ou pretendido. São os chamados delitos informáticos mistos ou impróprios.
Sobre estas práticas, afrmou o prof. Vicente Greco Filho, com o brilhantismo que lhe é peculiar, que não importa se instrumento utilizado é a informática, a internet ou uma “peixeira”, os bens jurídicos são os mesmos, já protegidos pelo direito penal.(2)
O problema reside na limitação dos tipos penais existentes. Violações de correspondência, intimidade, privacidade, sigilo de informações pessoais, já possuem resguardo constitucional, mas penalmente estão sem efetividade, em razão da generalidade das tipifcações existentes. Em que pese o esforço hermenêutico diariamente realizado pelos tribunais, não se pode ignorar o princípio da reserva legal, que como já vimos, é imprescindível.
A arte de enganar, utilizada nessas fraudes eletrônicas, também denominada “Engenharia Social”, se for utilizada para obter vantagem indevida em prejuízo de outrem, já está tipifcada no Art. 171 do Código Penal, em defesa do patrimônio.
Mas, e a violação do domicílio, da intimidade, da privacidade? E a quebra de sigilo bancário? São bens jurídicos que estão sendo lesionados, mas não há como punir essas condutas por analogia às condutas tradicionais já tipifcadas. E na prática vêm sendo consideradas como atos preparatórios de outros crimes.
Quanto aos novos valores que surgiram, em que pese os fortes argumentos de oposição, vem ganhando espaço a tese do Prof. Augusto Rossini, que propõe a tutela específca de um novo bem jurídico, a “segurança informática”, que se refere à integridade, disponibilidade, confdencialidade das informações no ciberespaço, nos denominados delitos informáticos puros ou próprios.(3)
Sem questionar a capacidade do Estado em garantir a “segurança informática”, vimos como maior problema desta idéia, a imaterialidade e supraindividualidade do bem jurídico que se pretende tutelar, pois, como vimos, a lesão ao bem é um dos elementos legitimadores e limitadores do poder punitivo, e nesses casos, é muito difícil, senão impossível de ser verifcado.
Mas, na verdade, este é o problema de todos os bens relacionados aos chamados direitos de 3a geração, como o meio ambiente, a ordem econômica etc., bens jurídicos, que apesar das críticas já possuem seus respectivos sistemas de proteção.
Para esse problema da imaterialidade, a doutrina estrangeira já apresentou algumas soluções, como a utilização da imputação objetiva e a criação de crimes de perigo abstrato, de duvidosa constitucionalidade para alguns. Interessante, porém, é a idéia alemã
onde os bens imateriais transindividuais, servem de escudo para os individuais, são “bens jurídicos intermediários espiritualizados”. A saúde pública, v.g., seria a segurança para as saúdes individuais, e se aquela fosse lesionada, esta seria ameaçada, logo, o princípio da lesividade estaria obedecido. Idéia que se completa com a Teoria dos “delitos acumulativos”, afrmando que, de fato, a lesividade de uma conduta isolada seria insignifcante, mas se permitir que ela ocorra impunemente, a reiteração por um grande número de pessoas causaria uma lesão irreparável ao bem jurídico.(4)
Estamos diante de um novo objeto de estudo, talvez até de um novo bem jurídico merecedor de tutela penal, se identifcarmos sua relevância e individualidade. O tema é atual e iminente tendo em vista a notícia das várias propostas de modifcação do Código Penal tendentes a tipifcar delitos cibernéticos, como o projeto de Lei n.° 89 de 2003 da Câmara dos Deputados, e os de n.° 76 de 2000 e n.° 137 de 2000 de iniciativa do Senado, que hoje encontram-se consolidados no Substitutivo de iniciativa do Senador Eduardo Azeredo já aprovados pela Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática – CC TCI.
Resta-nos continuar as incursões doutrinárias estrangeiras, onde tais delitos já possuem uma roupagem penal, para buscar a melhor forma de adaptar essas pretensões modernas ao nosso já vigente ordenamento jurídico, e suas peculiaridades políticas, constitucionais e culturais.
Notas:
(1) Cf., entre outros, BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo – Hacia uma nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, Daniel Jiménez, Maria Rosa Borrás. Barcelona: Paidós, 1998; SANCHEZ, Jesús María Silva.
A Expansão do Direito Penal – Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós-Industriais. São Paulo: RT, 2000. DIÉZ RIPOLLÉS, José Luis. A Racionalidade das Leis Penais – Teoria e Prática. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: RT, 2005.
(2) GRECO FILHO, Vicente. Algumas observações sobre o direito penal e a internet. Boletim IBCCrim. Ano 8, n.° 95, out. 2000.
(3) ROSSINI,AugustoEduardodeSouza.Informática,Telemáticae direito penal. São Paulo: Memória jurídica, 2004. (4) Cf., entre outros, MATA Y MARTÍN, Ricardo M. “Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro”, Granada: Comares, 1997, p. 23 e ss.; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge Silveira. Direito Penal Supra- Individual – Interesses Difusos. São Paulo: RT, 2003. p. 64 e ss.